来源：深圳知识产权法庭 祝建军
转自： 人民司法
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[裁判要旨]
在互联网 技术和经济背景下，企业已不再局限于传统线下进行交易，而开始利用互联网进行线上宣传与交易。判断被控侵权标识所标注的商品或服务的类别，不应以被控企业利用APP软件或公众号等互联网技术进行交易，就机械地认定被控侵权标识所标注的商品或服务属于计算机程序等类别，而应根据被控企业所提供的具体经营业务的性质，来判断被控侵权标识所标注的商品或服务的类别。
案号
一审：（2018）粤0305民初17951号
二审：（2019）粤03民终31635号
[案情]
原告：广东省广州钧易信息技术有限公司（以下简称钧易公司）。
被告：深圳荷包金融信息咨询有限公司（以下简称荷包公司）。
原告钧易公司于2009年6月21日在广东省广州市成立，其性质为自然人投资公司，注册资本10万元，具体经营范围为销售带有支付功能的磁条卡。
2013年12月20日，原告钧易公司向国家商标局申请注册核定使用在第9类计算机程序（可下载软件）等商品上的“荷包”文字商标。2015年4月14日，该注册商标申请获得核准，注册有效期自2015年4月14日至2025年4月13日。
2017年9月20日，原告钧易公司注册了公众号荷包平台。2018年5月27日，原告钧易公司在该公众平台中发布了名为《如何快速开启荷包®合伙人》的文章，文章中介绍了如何注册账户、购买立刷910S产品包以及成为合伙人的步骤。根据原告的公众号荷包平台发布的文章显示，其运营的荷包平台是销售支付磁条卡产品并分成的经营模式。同时，原告钧易公司在其www.critrans.com网站首页的显著位置标有“荷包，一个让荷包®鼓起来的合伙创业平台”的广告语。
被告荷包公司于2014年9月3日在广东省深圳市成立，注册资本10000万元，经营范围主要为客户提供金融理财服务。
2015年12月7日，被告荷包公司向国家商标局申请注册核定使用在第9类可下载的计算机应用软件等商品上的“荷包贷”文字商标。2017年5月14日，该注册商标申请获得注册，有效期自2017年5月14日至2027年5月13日。2016年1月19日，被告荷包公司就其荷包理财android软件2.8.1和荷包理财ios软件2.8.1进行了著作权登记。
被告荷包公司www.hebaodai.com网站的左上角使用了荷包金融标识，该网站首页有荷包理财、荷包贷款、关于荷包等栏目选项，首页底部还提供分别标有下载荷包和关于荷包字样的荷包APP下载的两个二维码。除此之外，该网站还发布了有关荷包公司提供金融服务方面的文章。被告荷包公司通过苹果手机的APP STORE以及www.hebaodai.com网站分别向网络用户提供ios版和安卓版荷包APP软件的下载、安装及运行。被告荷包公司向用户提供的上述荷包APP是一款金融服务类手机应用软件，用户可以通过该APP存入资金进行投资理财并可以提现，以此来获取收益。
2017年9月26日，原告钧易公司向公众号的运营商腾讯公司投诉，称其享有核定使用在第9类商品上的荷包注册商标专用权，原告钧易公司计划注册名称为荷包的公众号，但该荷包名称已经被荷包公司占用。后原告钧易公司向腾讯公司多次投诉，但腾讯公司均回复“侵权投诉审核不通过”，理由均为“由于商标不能跨类保护，投诉账号服务范围不在贵方商标的核定使用类别之内，无法认定侵权事实，暂不处理”。
2017年11月2日，原告钧易公司向苹果公司发送电子邮件，就荷包公司使用钧易公司的“荷包”注册商标作为APP名称进行投诉，并要求苹果公司对荷包公司的荷包APP予以下架处理。2017年12月21日，原告钧易公司向苹果公司发送电子邮件，申请其开发的荷包APP上架。2018年2月23日，原告钧易公司向被告荷包公司发送电子邮件，同时将该邮件抄送苹果公司，邮件内容为告知荷包公司钧易公司开发的荷包APP由于名称被占用而无法提交审核及上架，并建议荷包公司尽快下架用荷包作为APP的名称。
根据上述事实，原告钧易公司指控被告荷包公司在其网站上使用荷包金融、荷包理财、荷包贷款等标识，以及通过苹果APP STORE和安卓系统提供荷包APP软件下载、安装、使用的行为，侵害了其“荷包”注册商标专用权。请求法院判令被告立即停止侵权，赔偿原告经济损失50万元，并在其网站上刊登声明以消除影响。
[审判]
深圳市南山区人民法院一审认为，被告荷包公司在其APP上使用的荷包名称与原告钧易公司的“荷包”文字注册商标相同，且该APP使用的商品类别与原告钧易公司“荷包”文字注册商标核定使用的商品类别中的计算机程序相同。但由于原告钧易公司的“荷包”注册商标的显著性不强，荷包并非钧易公司臆造词汇，其本身指我国传统服饰中人们随身佩戴的一种装零星物品的小包，现代汉语中多用荷包指代钱包。虽然“荷包”二字不属于计算机程序的通用名称，但荷包是金融领域内的常用词汇，被告荷包公司的APP是金融理财类的计算机程序，荷包公司将荷包作为其名称使用的是钱包的含义，是对荷包固有含义的使用。从被告钧易公司提交的证据看，其仅在网页、公众号中使用了荷包标识，尚未在计算机程序上使用荷包标识，即该注册商标尚未积累原告钧易公司的商誉，被告荷包公司使用荷包标识并不具有攀附原告钧易公司商誉的主观故意。被告荷包公司的字号为荷包，同时，被告荷包公司从2015年3月开始使用荷包作为APP的名称，而原告钧易公司虽在2013年12月20日申请注册荷包文字商标，但获准注册的时间为2015年4月14日。被告荷包公司的荷包APP是金融理财类的计算机程序，其使用该标识具有正当性。基于以上理由，原告钧易公司的诉讼主张不成立，南山法院判决驳回原告钧易公司的诉讼请求。
一审判决后，钧易公司不服，提起上诉。
二审期间，钧易公司核定使用在第9类商品上的“荷包”注册商标因连续3年不使用，被国家知识产权局商标局撤销。钧易公司不服，提出复审。
深圳市中级人民法院二审认为，本案争议焦点为，钧易公司享有“荷包”注册商标核定使用的商品类别与荷包公司使用荷包APP标识的商品或服务类别是否相同或相近似。本案钧易公司“荷包”注册商标核定使用的商品类别为计算机程序（可下载软件）等，而荷包公司网站上使用荷包金融、荷包理财、荷包贷款标识所标注的服务类别属于金融服务，二者属于既不相同也不近似的商品或服务类别。荷包公司向用户提供的荷包APP是一款金融服务类手机应用软件，用户可以通过该APP存入资金进行投资理财并可以提现，以此来获取收益，其服务仍然是为客户提供金融理财服务，因此，荷包公司提供的荷包APP服务的类别与钧易公司“荷包”注册商标核定使用的计算机程序（可下载软件）等类别，二者属于既不相同也不近似的商品或服务类别。鉴于此，荷包公司没有侵害钧易公司的涉案注册商标专用权，钧易公司的上诉请求不成立，判决驳回上诉，维持原判。
[评析]
本案属于互联网 技术和经济背景下涉及商标侵权纠纷的典型案例。互联网 是指互联网与传统企业的经营方式进行融合，从而扩大传统企业的经营范围，使之在互联网环境下更具适应性和创新活力。在互联网 背景下，如何认定被控侵权标识所标注的商品或服务的类别，与原告涉案要求保护的注册商标核定使用的商品或服务的类别是否相同或相类似，是处理该类纠纷的关键。本案二审审理期间，原告钧易公司要求保护的核定使用在第9类商品上的“荷包”注册商标因连续3年不使用，被国家知识产权局商标局撤销。钧易公司不服，已提出复审。因此，原告涉案“荷包”注册商标被撤销的决定尚未生效，受案法院可以继续审理本案。
一、互联网 背景下商品服务类别是否相同或相类似的认定
本案一审和二审判决虽然均认定被告没有侵犯原告的“荷包”注册商标专用权，但二者在认定被告的荷包被控侵权标识所标注的商品或服务的类别，与原告“荷包”注册商标所核定使用的商品类别是否相同或相类似上存在不同观点，一审判决认为二者属于相同类别，而二审判决则认为二者属于既不相同也不近似的类别，可见，对该问题的研究值得。
我国商标法第五十七条第（一）项、第（二）项、第（三）项规定了商标使用侵权和商标销售侵权两种类型化商标侵权行为，本案涉及商标使用侵权问题。所谓商标使用侵权是指，行为人未经注册商标权人许可，在同一种商品上或类似商品上使用与其注册商标相同的商标或相近似的商标，可能导致消费者对二者提供的商品（或服务）的来源或二者之间的经营关系产生混淆的行为。如此一来，被控侵权标识所标注的商品或服务与注册商标核定使用的商品或服务二者在性质上是否相同或近似，是判断被控行为是否构成商标侵权的一个前提条件。
最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条关于何谓类似商品、类似服务有明确规定。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似是指商品或服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。最高法院该司法解释的规定对如何认定本案所涉及的商品或服务类别是否相同或相类似，提供了规则依据。
在互联网 的背景下，企业已不再局限于传统线下进行宣传和交易，而是开始利用互联网技术扩大到线上进行宣传与交易，即借助信息传播速度极快的移动互联网和即时通信系统等现代计算机应用技术，对企业的传统经营模式进行变革，从而形成崭新的适应互联网 的创新经营模式，进而将企业的经营业务延伸到互联网领域。虽然企业采用现代化的互联网 技术扩大了企业的经营范围，但企业所提供的商品或服务的类别，作为内在质的特征，仍须要根据企业具体经营业务的性质来确定。换句话说，识别、区分企业经营的商品或服务的类别，不应仅因其在经营上使用了互联网技术和即时通信技术，就机械地将其经营的商品或服务的类别归类为互联网或即时通信服务领域，而应根据该企业具体经营的商品或服务的实质性特征，来对其商品或服务的类别进行分析判断。
就本案来说，被告荷包公司具体经营金融服务业务，但其为了适应互联网 的技术和经济环境，需要借助APP软件或公众号等互联网技术，向网络用户提供其金融服务业务的宣传和迅捷交易服务。为此，被告荷包公司需要搭建自己的APP应用软件和公众号供网络用户下载、安装、使用交易软件和交易平台。虽然被告荷包公司为用户提供金融服务使用了这些互联网传播或应用技术，但其在本质上仍然为用户提供的是金融服务。
本案原告钧易公司要求保护的“荷包”注册商标核定使用的商品类别为第9类计算机程序（可下载软件）等商品，而被告荷包公司在其网站上使用荷包金融、荷包理财、荷包贷款标识所标注的服务类别，以及通过荷包APP向网络用户提供的业务在本质上仍为金融理财服务，用户可以通过该APP存入资金进行投资理财并可以提现，以此来获取收益。因此，原告“荷包”注册商标所核定使用的商品类别，与被告通过荷包被控侵权标识所标注的商品或服务的类别，二者既不相同也不类似。鉴于此，原告指控被告侵害了其“荷包”注册商标专用权，该诉讼主张不成立。
二、从商标法禁止混淆的标准分析本案
商标是区分商品或服务来源的标记，我国商标法采用注册取得商标权的原则，商标权作为一项财产权，其在本质上就是商标权人对于商标上所承载的商誉所享有的排他性专有权。鉴于此，商标法以禁止混淆作为判定商标侵权的标准，包括直接混淆、间接混淆。
就本案来看，原告的“荷包”注册商标因连续3年不使用，被国家知识产权局商标局撤销，这说明原告的“荷包”注册商标一直未实际使用或使用范围非常小，尚未形成商誉，被告使用荷包标识以推广其金融服务业务，并不具有攀附原告“荷包”注册商标商誉的故意。由于原告“荷包”注册商标核定使用的商品类别包括计算机程序（可下载软件）等，而被告使用荷包标识所标注的服务类别为金融理财服务，消费者不会对原告提供的“荷包”注册商标核定使用的商品的来源，与被告使用的荷包标识所标注的金融理财服务的来源产生混淆或者对二者之间的经营关系产生混淆，因此，被告的行为没有侵犯原告的涉案注册商标专用权。
（案例刊登于《人民司法》2020年第29期）
